A partir da Constituição de 1988, uma série de leis penais foi editada, objetivando a punição dos grupos mais poderosos da sociedade brasileira - infrações contra a ordem econômica e tributária, contra as relações de consumo, contra o meio ambiente etc. Mesmo assim, as análises estatísticas e os estudos criminológicos revelam que os “clientes” preferenciais, praticamente exclusivos, do sistema penal continuam a ser oriundos dos estratos mais fragilizados econômica, social e culturalmente, a revelar a atuação extremamente seletiva da justiça criminal.

Geralmente, as pesquisas acerca do funcionamento discriminatório do sistema penal concentram-se na criminalização secundária, vale dizer, na atuação das agências de repressão penal - Poder Judiciário, Ministério Público e Polícias Civil e Militar. Apesar disso, parece manifesto que a atividade de criminalização primária - aquela voltada à escolha dos bens jurídicos merecedores de proteção penal e à forma de sua tipificação - também tem contribuído para a perpetuação da operatividade discriminatória da repressão penal.    

Compreender a natureza jurídico-principiológica da igualdade, bem como o funcionamento seletivo do sistema penal, revela o déficit de legitimidade da potestade punitiva.